تبلیغات
فونت زیبا سازفونت زیبا سازفونت زیبا سازفونت زیبا سازفونت زیبا سازفونت زیبا سازفونت زیبا سازفونت زیبا سازفونت زیبا ساز
فونت زیبا ساز
گروه حقوقی وآموزشی نسیم عدل - تحلیل‌ فقهی‌ حقوقی نظریة‌«تغییر اوضاع‌ و احوال‌ در قراردادها» تحقیق از: سید محمد حسینی

تحلیل‌ فقهی‌ حقوقی نظریة‌«تغییر اوضاع‌ و احوال‌ در قراردادها»

Analysis of juris prudence and legal theory (the change incontracct Vahval)

چكیده‌: Abstract اصل‌ استحكام‌ قراردادها به‌ عنوان‌ یك‌ اصل‌ و قاعدة‌ خدشه‌ناپذیر حكم‌ به‌ لزوم‌ و اجرای‌ قراردادها می‌نماید؛ اما گاهی‌ اجرای‌ قراردادی‌ به‌ استناد این‌ اصل‌ موجب‌ وارد آمدن‌ خسارت‌ جبران‌ناپذیری‌ به‌ طرف‌ دیگر می‌گردد. از این‌ رو حقوقدانان‌ از دیرباز به‌ دنبال‌ این‌ بحث‌ بوده‌اند كه‌ با حفظ‌ اصل‌ استحكام‌ قراردادها

ــ در صورت‌ پدیدآمدن‌ وضعیتی‌ كه‌ اوضاع‌ و احوال‌ در قراردادها را تغییر می‌دهد ــ آیا می‌توان‌ حكم‌ به‌ تعدیل‌ و یا اصلاح‌ قراردادها نمود؟ و یا اینكه‌ در چنین‌ مواردی‌ آن‌ قاعدة‌ عام‌ را تخصیص‌ زد. نظریات‌ حقوقدانان‌ و آرا آنها باعث‌ شد كه‌ قوانین‌ كشورها و كنوانسیونهای‌ جهانی‌ از جمله‌ كنوانسیون‌ وین‌ این‌ امر را مورد توجه‌ قرار دهند و این‌ نظریه‌ پذیرفته‌ شد كه‌ در صورت‌ پدید آمدن‌ شرایطی‌ می‌توان‌ قراردادی‌ را فسخ‌ نمود، یا از یك‌ معاهده‌ای‌ انصراف‌ داد و یا آن‌ را تعدیل‌ نمود و حقوقدانان‌ برای‌ اثبات‌ نظریة‌ مذكور دلایلی‌ چون‌ شرط‌ ضمنی‌، تفسیر قرارداد، منع‌ سوء استفاده‌ از حق‌، غبن‌ حادث‌، اصل‌ حسن‌ نیت‌ و... استناد نمودند.

واژه‌های‌ كلیدی‌: نظریة‌ تغییر اوضاع‌ و احوال‌ در قراردادها، اصل‌ استحكام‌ قراردادها، شرط‌ ضمنی‌، غبن‌ حادث‌، اصل‌ حسن‌ نیّت‌.

The change incontract Vahval .strength of agreement.Implicit requirement.Fraud occurs.principle of good faith                    

مقدمه :جهان‌ امروز عصر ارتباطات‌ نوین‌ بشری‌ است‌، در عرصة‌ اقتصاد و معاهدات‌ بین‌ ملتها و كشورها تحولاتی‌ ژرف‌ پدید آمده‌ است‌. گسترة‌ تعاملات‌ بشر تا بدانجا پیش‌ رفته‌ است‌ كه‌ سازمانهایی‌ جهانی‌ بدین‌ منظور تشكیل‌ شده‌ و ارگانهای‌ بسیاری‌ وظیفة‌ اطلاع‌رسانی‌ را برای‌ تسهیل‌ بیشتر معاملات‌ به‌ عهده‌ گرفته‌اند؛ اما از حیث‌ حقوقی‌ و قوانین‌ مورد نیاز، ظهور پدیده‌های‌ جدید ایجاب‌ می‌كند كه‌ راه‌حلهای‌ متناسب‌ با آن‌ ارائه‌ گردد و رمز و راز ماندگاری‌ حقوق‌ هم‌ در همین‌ است‌ كه‌ همگام‌ با نیازهای‌ بشری‌ حركت‌ نماید و با تكیه‌ به‌ اصول‌ ماندگار به‌ نیازهای‌ جدید پاسخگو باشد. در همین‌ عرصه‌ اصولی‌ چون‌ اصل‌ ثبات‌ و یا استحكام‌ قراردادها ، كه‌ در فقه‌ اسلامی‌ از آن‌ تعبیر به‌ قاعده‌ و یا اصل‌ لزوم‌ در معاملات‌ می‌شود، همچنان‌ با همان‌ استحكام‌ گذشته‌ به‌ قوت‌ خویش‌ باقی‌ است‌ و شاید عمده‌ دلیل‌ این‌ ثبات‌ و پایداری‌ ابتنای‌ آن‌ به‌ بنای‌ عقلانی‌ باشد كه‌ مورد امضای‌ شرع‌ هم‌ قرار گرفته‌ است‌. اما در عین‌ حال‌ در حقوق‌ معاصر این‌ بحث‌ پیش‌ آمده‌ است‌ كه‌ آیا اصل‌ لزوم‌ و استحكام‌ قراردادها حتی‌ در صورت‌ تغییر اوضاع‌ و احوال‌ در قراردادها نیز به‌ حال‌ خویش‌ باقی‌ است‌؟ یا اینكه‌ در صورت‌ عدم‌ پیش‌بینی‌ در متن‌ قرارداد با تغییر اوضاع‌ و احوال‌ و دشواری‌ اجرای‌ قرارداد موجب‌ خواهد گردید كه‌ حكم‌ به‌ تعدیل‌ یا اصلاح‌ قرارداد گردد، به‌ نحوی‌ كه‌ قرارداد با شرایط‌ جدید تطبیق‌ گردد؟

همین‌ امر دلیل‌ طرح‌ مباحثی‌ در حوزة‌ قراردادها و تعهدات‌ گردیده‌ است‌. اینكه‌ سابقه‌ و تاریخچة‌ این‌ مباحث‌ از چه‌ زمانی‌ می‌باشد، باید گفت‌: اصل‌ رعایت‌ حق‌ و توجه‌ به‌ آن‌ در همة‌ مناسبات‌ حقوقی‌ از دیرباز در حقوق‌ و قوانین‌ و ادیان‌ الهی‌ و حقوق‌ رم‌ مورد عنایت‌ جدی‌ بوده‌ است‌. عباراتی‌ در متون‌ رم‌ چون‌: «ما نباید از حق‌ خود به‌ طور غیر عادلانه‌ استفاده‌ كنیم‌» و یا «شیطنت‌ و خباثت‌ نباید مورد اغماض‌ قرار گیرد» ] بهرامی‌ احمدی‌: 22 [ ، نشان‌دهندة‌ این‌ معناست‌ كه‌ حقوق‌ رم‌ طرفدار كنترل‌ در مورد حق‌ بوده‌ است‌. آرای‌ قضایی‌ در حقوق‌ كامن‌لا، خصوصاً در محاكم‌ انصاف‌، وجود قواعد حقوقی‌ چون‌ لاضرر و خیار غبن‌ و امثال‌ آن‌ در فقه‌ نشان‌دهندة‌ توجه‌ حقوق‌ اسلامی‌ بدین‌ معناست‌؛ اما در عین‌ حال‌ برخی‌ معتقدند كه‌ این‌ نظریه‌ نخستین‌ بار در مباحث‌ حقوق‌ بین‌الملل‌ عمومی‌ مورد توجه‌ قرار گرفته‌ و منشأ پیدایش‌ آن‌، عقاید و نظرات‌ علمای‌ حقوق‌ بین‌الملل‌ بوده‌ است‌. گروهی‌ دیگر بر این‌ باورند كه‌ نظریة‌ مورد بحث‌، از حقوق‌ كلیسا و بویژه‌ از آموزة‌ قدیس‌ توماس‌ آكویناس‌ الهام‌ گرفته‌ و پس‌ از تبیین‌ در شرع‌ مسیحی‌، ابتدا پا به‌ عرصه‌ حقوق‌ مدنی‌ گذارده‌ و از آنجا به‌ قلمرو حقوق‌ بین‌الملل‌ راه‌ یافته‌ است‌ ] شفائی‌: 16؛ كی‌ نیا: 148؛ حكمت‌ ش‌ 30: 36 [ .

هم‌ اكنون‌ به‌ دلیل‌ گسترش‌ تجارت‌ در عرصة‌ جهانی‌ توسط‌ شركتهای‌ خصوصی‌ و دولتی‌ و همچنین‌ اشخاص‌ حقیقی‌ و حقوقی‌ و وجود تعهدات‌ فراوان‌ در متن‌ قراردادها و پدید آمدن‌ شرایط‌ خاص‌ در جهان‌ به‌ واسطة‌ جنگ‌، انقلابها، بحرانهای‌ سیاسی‌ و اقتصادی‌ بسان‌ آنچه‌ كه‌ در سالهای‌ گذشته‌ در شرق‌ آسیا و یا اخیراً پس‌ از قضایای‌ 11 سپتامبر پدید آمده‌ است‌، این‌ بحث‌ از جایگاه‌ ویژه‌ای‌ برخودار گردیده‌ است‌.

از یكسو پذیرش‌ این‌ قاعده‌ در قوانین‌ كشورهای‌ توسعه‌ یافته‌ مثل‌ آلمان‌، فرانسه‌، ایتالیا، سوئیس‌ و در میان‌ كشورهای‌ اسلامی‌ چون‌ مصر،سوریه‌، لیبی‌، عراق‌ و الجزایر و از سوی‌ دیگر توسعة‌ مناسبات‌ اقتصادی‌ و معاهدات‌ در عرصة‌ جهانی‌ باعث‌ شد كه‌ در سال‌ 1969 میلادی‌ در مورد حقوق‌ معاهدات‌ كنوانسیون‌ وین‌، قانونی‌ را كه‌ مورد قبول‌ اكثر كشورها می‌باشد، به‌ تصویب‌ برساند و در كنوانسیون‌ مذكور دربارة‌ تغییر بنیادین‌ اوضاع‌ و احوال‌ نیز اظهار نظر شده‌ است‌.

تغییر اوضاع‌ و احوال‌ در كنوانسیون‌ وین‌

Changing circumstances in theVienna convention))

مادة‌ 62 كنوانسیون‌ وین‌ (1969 م‌.) در مبحث‌ تحت‌ عنوان‌ «تغییر بنیادین‌ اوضاع‌ و احوال‌» بیان‌ می‌دارد:

برای‌ فسخ‌ یا انصراف‌ از یك‌ معاهده‌، نمی‌توان‌ به‌ تغییر اوضاع‌ و احوال‌ استناد كرد مگر در صورت‌ تحقق‌ شرایط‌ زیر:

الف‌. اوضاع‌ و احوال‌ موجود در زمان‌ انعقاد معاهده‌ به‌ طور اساسی‌ تغییر كند.

ب‌. تغییر اوضاع‌ و احوال‌، از طرف‌ دولتهای‌ متعاهد پیش‌بینی‌ نشده‌ باشد.

ج‌. حفظ‌ و بقای‌ اوضاع‌ و احوال‌ موجود، مبنای‌ اساسی‌ تراضی‌ دو طرف‌ معاهده‌ باشد.

د. تغییر اوضاع‌ و احوال‌، حدود و قلمرو تعهدات‌ یكطرف‌ را به‌ طور اساسی‌ دگرگون‌ سازد.

مبانی‌ حقوقی‌ نظریه‌                                        theory of Legal principles) )

حقوقدانان‌ برای‌ اثبات‌ نظریة‌ حقوقی‌ تغییر بنیادین‌ اوضاع‌ و احوال‌ بر این‌ باورند كه‌ دلایل‌ زیر می‌تواند مبنای‌ حقوقی‌ نظریة‌ مزبور باشد:

شرط‌ ضمنی‌، تفسیر قرارداد، منع‌ سوء استفاده‌ از حق‌، دارا شدن‌ غیر عادلانه‌، غبن‌ حادث‌ اصل‌ علت‌ و بالاخره‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ در اجرای‌ عقد.

ما در این‌ بحث‌ به‌ مبنای‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ در اجرای‌ عقد می‌پردازیم‌ و آن‌ را مورد بررسی‌ قرار می‌دهیم‌.

اصل‌ حسن‌ نیت‌                                              ( principle of good faith)

حقوقدانان‌ در تعریف‌ حسن‌ نیت‌ در قراردادها می‌گویند: وضع‌ فكری‌ كسی‌ كه‌ اقدام‌ به‌ عمل‌ حقوقی‌ از روی‌ اشتباه‌ می‌كند و تصور می‌كند كه‌ عمل‌ او بر وفق‌ قانون‌ است‌ و حال‌ اینكه‌ موافق‌ قانون‌ نیست‌ و مقنن‌ در مقابل‌ عواقب‌ زیان‌آور آن‌ عمل‌ حقوقی‌ در حدود معینی‌ او را حمایت‌ می‌كند، مانند صاحب‌ یدی‌ است‌ كه‌ تصور می‌كند با مالك‌ واقعی‌ معامله‌ كرده‌ و مال‌ را از او گرفته‌ و حال‌ اینكه‌ با غاصب‌ معامله‌ كرده‌ است‌ ] لنگرودی‌ 1 : 215 [ .

حسن‌ نیت‌ در قرادادها گاهی‌ در مرحلة‌ حدوث‌ و انعقاد و تصرف‌ قراردادها مورد بحث‌ قرار می‌گیرد و گاهی‌ در مرحلة‌ اجرا؛ كه‌ در این‌ بحث‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ در مرحلة‌ اجرای‌ تعهدات‌ مورد توجه‌ قرار گرفته‌ است‌. برخی‌ از حقوقدانان‌ با استفاده‌ از قانون‌ مدنی‌ فرانسه‌، حسن‌ نیت‌ در مرحلة‌ اجرای‌ تعهدات‌ را اینگونه‌ تعریف‌ می‌نمایند:

متعاقدین‌ باید در اجرای‌ تعهدات‌ ناشی‌ از عقود همكاری‌ كنند؛ مثلاً متعهدله‌ نباید عملی‌ كند كه‌ اجرای‌ تعهد را بر متعهد دشوار گرداند. بنابراین‌، از متعهد نباید انتظار اجرای‌ قرارداد در شرایط‌ دشوار را داشت‌ و عدم‌ توجه‌ به‌ حوادث‌ پیش‌بینی‌ نشده‌ و مطالبة‌ اجرای‌ دقیق‌ قرارداد در شرایط‌ تغییر یافته‌، رفتار مغایر با حسن‌ نیت‌ تلقی‌ می‌گردد ] السنهوری‌ ج‌ 1: 9 [ .

اصل‌ حسن‌ نیت‌ در نظام‌ حقوقی‌ رومی‌ و ژرمنی

German Roman legal principle))

قانون‌ مدنی‌ فرانسه‌ به‌ عنوان‌ یكی‌ از شاخص‌ترین‌ قوانین‌ مربوط‌ به‌ نظام‌ حقوقی‌ رومی‌ ـ ژرمنی‌، اصل‌ حسن‌ نیت‌ را در موارد گوناگون‌ مورد توجه‌ قرار داده‌ است‌ كه‌ به‌ نمونه‌هایی‌ از آن‌ اشاره‌ می‌كنیم‌. در مادة‌ 1134 كه‌ اثر تعهدات‌ را مورد بحث‌ قرار می‌دهد آمده‌ است‌: «قراردادهایی‌ كه‌ به‌طور قانونی‌ تشكیل‌ شده‌ باشند، جایگزین‌ قانون‌ نسبت‌ به‌ اشخاصی‌ است‌ كه‌ آنها را منعقد كرده‌اند. این‌ قراردادها را نمی‌توان‌ فسخ‌ كرد، مگر با اقاله‌ یا به‌ جهاتی‌ كه‌ قانون‌ اجازه‌ می‌دهد. این‌ قراردادها را باید با حسن‌ نیت‌ اجرا نمود».

مادة‌ 1141 كه‌ در مورد تعهد انتقال‌ می‌باشد بیان‌ می‌دارد: «اگر مالی‌ كه‌ شخص‌ متعهد است‌ به‌ طور متوالی‌ به‌ دو یا چند شخص‌ بدهد یا تسلیم‌ كند، كاملاً مال‌ منقول‌ باشد، یكی‌ از آن‌ دو شخص‌ كه‌ متصرف‌ واقعی‌ آن‌ است‌، مرجع‌ است‌ و مالك‌ آن‌ باقی‌ می‌ماند، هرچند زمان‌ انتقال‌ به‌ او مؤخر باشد و مع‌ذلك‌ مشروط‌ بر این‌ است‌ كه‌ تصرف‌، با حسن‌ نیت‌ صورت‌ گرفته‌ باشد».

مادة‌ 1240 كه‌ با حسن‌ نیت‌ به‌ دارندة‌ سند طلب‌ صورت‌ گرفته‌، معتبر است‌؛ هر چند متعاقباً سند از ید او خارج‌ شده‌ است‌.

در مبحث‌ مربوط‌ به‌ خسارات‌ حاصله‌ از عدم‌ اجرای‌ تعهد در مادة‌ 1147 پرداخت‌ خسارت‌ را منوط‌ به‌ نداشتن‌ سوء نیت‌ دانسته‌ كه‌ در مقابل‌ حسن‌ نیت‌ می‌باشد و در آن‌ آمده‌ است‌: «متعهد وقتی‌ به‌ دلیل‌ عدم‌ ایفای‌ تعهد یا به‌ علت‌ تأخیر در ایفا محكوم‌ به‌ تأدیة‌ خسارت‌ می‌شود كه‌ نتواند ثابت‌ كند عدم‌ ایفا ناشی‌ از علل‌ خارجی‌ بوده‌ كه‌ نمی‌توان‌ به‌ او منتسب‌ نمود و نیز اینكه‌ هیچ‌ نیت‌ سوئی‌ از ناحیة‌ او وجود نداشته‌ است‌».

اصل‌ حسن‌ نیت‌ در قوانین‌ مربوط‌ به‌ تجارت‌ بین‌المللی‌ نیز مورد پذیرش‌ قرار گرفته‌ است‌. از همین‌ رو مؤسسة‌ بین‌المللی‌ وحدت‌ حقوق‌ خصوصی‌ رم‌ (UNIDROIT) در شماری‌ از مواد اصول‌ قراردادهای‌ بازرگانی‌ بین‌المللی‌ خود اجرای‌ مستقیم‌ یا غیر مستقیم‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ و معاملة‌ منصفانه‌ بر رعایت‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ تأكید كرده‌ است‌ كه‌ به‌ تعدادی‌ از این‌ مواد اشاره‌ می‌كنیم‌.

در مادة‌ 7 كه‌ راجع‌ به‌ حسن‌ نیت‌ و معاملة‌ منصفانه‌ است‌ آمده‌ است‌:

1. هر یك‌ از طرفین‌ مكلف‌ است‌ در تجارت‌ بین‌الملل‌، بر اساس‌ حسن‌ نیت‌ و معاملة‌ منصفانه‌ عمل‌ كند.

2. طرفین‌ نمی‌توانند این‌ تكلیف‌ را مستثنی‌ یا محدود كنند.

مؤسسة‌ مزبور در گزارش‌ زیر این‌ ماده‌ اظهار می‌دارد: «این‌ بدین‌ معنی‌ است‌ كه‌ حسن‌ نیت‌ و معاملة‌ منصفانه‌ را می‌توان‌ یكی‌ از ایده‌های‌ بنیادی‌ حامی‌ اصول‌ تلقی‌ نمود. با بیان‌ كلی‌ این‌ امر كه‌ هر یك‌ از طرفین‌ باید بر اساس‌ حسن‌ نیت‌ و معاملة‌ منصفانه‌ عمل‌ كند، بند یك‌ این‌ ماده‌ تصریح‌ می‌كند كه‌ حتی‌ در غیاب‌ مقررات‌ معین‌ در اصول‌، رفتار طرفین‌ در سراسر حیات‌ قرارداد از جمله‌ روند مذاكرات‌، باید منطبق‌ با حسن‌ نیت‌ و معاملة‌ منصفانه‌ باشد ] اصول‌ قراردادهای‌ بازرگانی‌ بین‌المللی‌ : 17 [ .

در مادة‌ 15 قانون‌ مذكور دربارة‌ مذاكرات‌ با سوء نیت‌ آمده‌ است‌:

1. هر یك‌ از طرفین‌ مختار است‌ وارد مذاكره‌ شود و ضامن‌ عدم‌ حصول‌ توافق‌ نمی‌باشد.

2. مع‌ ذلك‌ طرفی‌ كه‌ مذاكره‌ می‌كند یا با سوء نیت‌، مذاكرات‌ را قطع‌ می‌كند، ضامن‌ خسارات‌ وارده‌ به‌ طرف‌ مقابل‌ خواهد بود.

3. بویژه‌ اگر طرفی‌ وارد مذاكره‌ شده‌ و آن‌ را ادامه‌ دهد، اما قصد نیل‌ به‌ توافق‌ با طرف‌ دیگر را نداشته‌ باشد، این‌ امر سوء نیت‌ محسوب‌ می‌شود.

این‌ ماده‌ حق‌ قطع‌ مذاكرات‌ را نیز تابع‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ و معاملة‌ منصفانه‌ دانسته‌ است‌.

در مادة‌ 4 ـ 8 در رابطه‌ با شروطی‌ كه‌ به‌ هنگام‌ انعقاد قرارداد از قلم‌ افتاده‌ و در متن‌ قرارداد ذكر نشده‌، بیان‌ می‌دارد:

1. هرگاه‌ طرفین‌ قرارداد در رابطه‌ با شرطی‌ كه‌ در مقام‌ احراز حقوق‌ و تكالیفشان‌ اهمیت‌ دارد، توافق‌ نكرده‌ باشند، شرطی‌ كه‌ اوضاع‌ و احوال‌ اقتضا كند ارائه‌ و منظور خواهد شد.

2. در مقام‌ احراز اینكه‌ چه‌ شرطی‌ متقضی‌ است‌، از جمله‌ باید به‌ عوامل‌ زیر توجه‌ شود:

الف‌. قصد طرفین‌؛ ب‌. ماهیت‌ و هدف‌ قرارداد؛ ج‌. حسن‌ نیت‌ و معاملة‌ منصفانه‌؛

د. معقولیت‌.

در بحث‌ تعهدات‌ قراردادی‌ تعهدات‌ طرفین‌ لزوماً محدود به‌ آنچه‌ در قرارداد تصریح‌ شده‌ نیست‌ و تعهدات‌ گاهی‌ صریح‌ است‌ و گاهی‌ ضمنی‌، از تعهدات‌ ضمنی‌ مورد قبول‌ در مادة‌ 5 ـ 2 حسن‌ نیت‌ و معاملة‌ منصفانه‌ می‌باشد؛ زیرا دلایل‌ مختلفی‌ می‌توانند علت‌ عدم‌ تصریح‌ باشند. تعهدات‌ ضمنی‌ مثلاً با مفروض‌ دانستن‌ ماهیت‌ یا هدف‌ آنها و اینكه‌ طرفین‌ بر این‌ باورند كه‌ «امری‌ بدیهی‌ است‌» واضح‌ است‌، ممكن‌ است‌ قبلاً به‌ تناوب‌ در رویة‌ معمول‌ بین‌ طرفین‌، ظاهر شده‌ یا عرف‌ و عادت‌ تجاری‌ مطابق‌ مادة‌ 1 ـ 8 قانون‌ فوق‌الذكر آنها را تجویز كرده‌ باشد. با این‌ حال‌، می‌توان‌ آنها را نتیجة‌ اصول‌ حسن‌ نیت‌ و معاملة‌ منصفانه‌ و معقولیت‌ در روابط‌ قراردادی‌ دانست‌. بعد از دورة‌ رونق‌ اقتصادی‌ در اروپا و دیگر كشورها در بسیاری‌ از قوانین‌ جدید به‌ مسألة‌ ضرورت‌ حسن‌ نیت‌ در قراردادها و اجرای‌ آنها توجه‌ جدّی‌ به‌ عمل‌ آمد كه‌ به‌ نمونه‌هایی‌ از آنها اشاره‌ می‌كنیم‌. قانون‌ مدنی‌ آلمان‌ در مادة‌ 242 می‌گوید: «مدیون‌ مكلف‌ است‌ قرارداد را با رعایت‌ حسن‌ نیت‌ و با در نظر گرفتن‌ عرف‌ رایج‌ اجرا كند». براساس‌ نظر تفسیری‌ مادة‌ مزبور و مادة‌ 226 قانون‌ مدنی‌، حقوقدانان‌ و قضات‌ آلمان‌ اتفاق‌نظر دارند كه‌ اعمال‌ حقوقی‌ مغایر با حسن‌ نیت‌ به‌ منزلة‌ سوء استفاده‌ از حق‌ می‌باشد.

مادة‌ 2 قانون‌ مدنی‌ سوئیس‌ نیز در همین‌ رابطه‌ بیان‌ می‌دارد: «هركس‌ موظف‌ است‌ حقوق‌ و تعهدات‌ خود را بر اساس‌ حسن‌ نیت‌ اعمال‌ و اجرا كند».

مادة‌ 1 قانون‌ مدنی‌ ژاپن‌ می‌گوید: «حقوق‌ خصوصی‌ باید با رفاه‌ و آسایش‌ عمومی‌ منطبق‌ باشد. حقوق‌ و تكالیف‌ باید با شرافت‌ و درستی‌ و منطبق‌ با شرایط‌ حسن‌ نیت‌ اعمال‌ و اجرا شوند. سوء استفاده‌ از حق‌ مجاز نیست‌».

برخی‌ از قوانین‌ كشورها پا را از این‌ فراتر گذاشته‌ و تفسیر عقود را بر مبنای‌ حسن‌ نیت‌ خواستار شده‌اند. «عقود باید به‌ مقیاس‌ حسن‌ نیت‌ تفسیر شوند».

نظام‌ حقوقی‌ كامن‌ لا                Comman law legal system) )

در این‌ نظام‌ حقوقی‌ نظریة‌ حسن‌ نیت‌، با استناد به‌ قواعدی‌ كه‌ از محاكم‌ انصاف‌ با توجه‌ به‌ خصوصیت‌ ذاتی‌ این‌ نظام‌ حقوقی‌ بر جای‌ مانده‌ مورد توجه‌ می‌باشد. آنها اعمال‌ حقوقی‌ در حدود وجدان‌ آگاه‌ را قابل‌ قبول‌ می‌دانند و از ضرورت‌ وجود عوض‌ به‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ می‌رسند؛ زیرا تعهد بدون‌ علت‌ و عوض‌ را برخلاف‌ حسن‌ نیت‌ می‌دانند.

در این‌ نظام‌ حقوقی‌، تقلب‌ با توجه‌ به‌ مصادیق‌ علمی‌ آن‌ مورد مطالعه‌ قرار می‌گیرد؛ لذا كامن‌لا بر این‌ باور است‌ كه‌ تقلب‌ چه‌ صریح‌ باشد و چه‌ از قرائن‌ خارجی‌ استنباط‌ شود، موجب‌ ابطال‌ عمل‌ حقوقی‌ است‌. مثلاً اگر شخصی‌ با اغفال‌ بدهكار موجباتی‌ را فراهم‌ كند كه‌ او در حوزة‌ صلاحیت‌ دادگاه‌ مخصوصی‌ حضور یابد و سپس‌ اقدام‌ به‌ طرح‌ دادخواست‌ علیه‌ او نماید، دادگاه‌ به‌ لحاظ‌ تقلب‌، قرار عدم‌ صلاحیت‌ صادر خواهد كرد.

برخی‌ از حقوقدانان‌ علی‌رغم‌ قبول‌ حسن‌ نیت‌ به‌ عنوان‌ یك‌ قاعدة‌ عمومی‌ در مقام‌ اجرای‌ تعهد بر این‌ باورند كه‌، اصل‌ حسن‌ نیت‌ ایجاب‌ می‌كند كه‌ طرفین‌ همواره‌ به‌ مفاد تراضی‌ پایبند باشند و از اجرای‌ آن‌ سرباز نزنند و شروط‌ قراردادی‌ را به‌ طور یكطرفه‌ تغییر ندهند؛ به‌ مقتضای‌ همین‌ اصل‌ قاضی‌ هم‌ نباید از قلمرو تراضی‌ درخواست‌ مشترك‌ دو طرف‌ خارج‌ شود و شروط‌ ناخواسته‌ای‌ را به‌ آنها تحمیل‌ كند. بنابراین‌ درخواست‌ اجرای‌ تعهد در شرایط‌ و اوضاع‌ و احوالی‌ كه‌ متعهدله‌ هیچ‌ نقشی‌ در پیدایش‌ آن‌ نداشته‌ است‌، نه‌ تنها مغایر با اصل‌ حسن‌ نیت‌ در اجرای‌ قراداد نیست‌، بلكه‌ دقیقاً همسو و منطبق‌ با آن‌ است‌ ] السنهوری‌: 934 [ .

اما در مقابل‌ طرفداران‌ این‌ نظریه‌ بر این‌ نظرند كه‌ حسن‌ نیت‌ بر تعهدات‌ ناشی‌ از عقود، سایه‌ انداخته‌ و در مواقع‌ مقتضی‌ در صورت‌ بروز اختلاف‌ بین‌ متعاقدین‌، بر مفاد عقد (كه‌ تعهد و شرایط‌ آن‌ است‌) حكومت‌ می‌كند ] لنگرودی‌ 2 ج‌ 1: 204 [ .

سوء نیت‌                                bad intention))

یكی‌ از راههای‌ شناخت‌ هر چیزی‌، شناسایی‌ از طریق‌ ضد آن‌ است‌. می‌گویند: «تعرف‌ الاشیاء باضدادها»، و از آن‌ رو كه‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ یكی‌ از اصول‌ مورد توجه‌ در محاكم‌ قضایی‌ اروپا و آمریكاست‌، لذا عنصر سوء نیت‌ نقطة‌ مقابل‌ حسن‌ نیت‌ است‌ كه‌ در لغت‌ به‌ معنی‌ «قصد مخالف‌ قوانین‌ و نظامات‌ و مبانی‌ اخلاق‌ و مذهبی‌ است‌» ] لنگرودی‌ 1 : 368 [ و در اصطلاح‌ نیز هرگاه‌ كسی‌ اقدام‌ به‌ عمل‌ حقوقی‌ مانند عقد یا ایقاع‌ یا عمل‌ مادی‌ كند كه‌ منشأ اثر یا آثار حقوقی‌ است‌ و به‌ عدم‌ صحت‌ عمل‌ خودآگاه‌ باشد، این‌ اقدام‌ و عمل‌ او سوء نیت‌ تلقی‌ می‌شود.

تقصیر سنگین‌ دلیل‌ سوء نیت‌                            Heavy blame for bad faith))

تقصیر سنگین‌ دلیل‌ سوء نیت‌، چه‌ چیزی‌ می‌تواند باشد؟ برخی‌ آرای‌ قضایی‌ آمریكا تقصیر سنگین‌ را معادل‌ سوء نیت‌ واقعی‌ دانسته‌ لیكن‌ بیشتر تقصیر سنگین‌ را دلیل‌ سوء نیت‌ دانسته‌اند.

در فرهنگ‌ حقوقی‌ بلاك‌ از جمله‌ تعاریفی‌ كه‌ برای‌ تقصیر سنگین‌ بیان‌ شده‌، آمده‌ است‌: «خودداری‌ ارادی‌ از اجرای‌ یك‌ وظیفة‌ صریح‌، یا بی‌اعتنایی‌ به‌ نتایج‌ آن‌ نسبت‌ به‌ جان‌ یا مال‌ دیگری‌، تقصیر سنگین‌ اساساً چیزی‌ بیش‌ از عدم‌ مراقبت‌ است‌ كه‌ اهمال‌ ساده‌ را تشكیل‌ می‌دهد».

تقصیر سنگین‌ یك‌ فعل‌ یا ترك‌ فعل‌ در مورد وظیفة‌ قانونی‌ یا وصف‌ شدید است‌ كه‌ آن‌ را از قصور محض‌ در اعمال‌ مراقبت‌ عادی‌ متمایز می‌كند. تقصیر سنگین‌ غفلت‌ بسیار فاحش‌ یا فقدان‌ مواظبت‌ خفیف‌ یا به‌ كار نبردن‌ حتی‌ كمترین‌ مراقبت‌ است‌... تقصیر سنگین‌ نقض‌ بی‌پروا و آشكار وظیفة‌ قانونی‌ احترام‌ به‌ حقوق‌ دیگران‌ است‌. عامل‌ مجرمیت‌ (تخلف‌) كه‌ مشخص‌ هرگونه‌ تقصیر است‌، در تقصیر سنگین‌ در مقایسه‌ با تقصیر عادی‌ دارای‌ درجه‌ای‌ شدیدتر است‌ ] صفائی‌: 434 [ .

البته‌ باید توجه‌ داشت‌ كه‌ تقصیر عادی‌ و تقصیر سنگین‌ از حیث‌ درجة‌ بی‌توجهی‌ متفاوتند و به‌ معنی‌ فقدان‌ بیشتر مراقبت‌ در مقایسه‌ با تقصیر عادی‌ است‌. حقوقدانان‌ فرانسه‌ از جمله‌ كاربنیه‌ در تعریف‌ تقصیر سنگین‌ می‌گویند:

تقصیر سنگین‌ تقصیری‌ است‌ كه‌ مظهر عدم‌ مهارت‌ یا غفلت‌ شدید در حدی‌ شگفت‌ است‌. نه‌ قصد اضرار هست‌ و نه‌ خباثت‌، ولی‌ آن‌چنان‌ بی‌مبالاتی‌ وجود دارد كه‌ گویی‌ عمداً انجام‌ گرفته‌ است‌ ] كاربینه‌ ج‌ 4: 72، 274؛ صفائی‌: 434 [ .

و برخی‌ نیز در مقام‌ تبیین‌ این‌ تقصیر معتقدند كه‌ تقصیر سنگین‌ عبارت‌ است‌ از جهل‌ به‌ اموری‌ كه‌ كم‌ هوشترین‌ اشخاص‌ درك‌ می‌كنند و ترك‌ تدابیری‌ كه‌ كم‌ دقت‌ترین‌ اشخاص‌ اتخاذ می‌نمایند.

تقصیر عمدی‌ مستلزم‌ سوء نیت‌ (Involves the deliberate fault of bad faith)

حقوقدانان‌ تقصیر عمدی‌ را مستلزم‌ سوء نیت‌ دانسته‌اند. در تقصیر عمدی‌ برخلاف‌ تقصیر سنگین‌ عنصر آگاهی‌ به‌ زیانی‌ كه‌ به‌ متعهدله‌ وارد خواهد شد لازم‌ است‌ و همین‌ عنصر در تحقق‌ سوء نیت‌ كفایت‌ می‌كند.

در تمایز بین‌ تقصیر سنگین‌ و تقصیر عمدی‌ گفته‌ می‌شود كه‌ در تقصیر سنگین‌ نه‌ عنصر قصد اضرار وجود دارد و نه‌ عنصر آگاهی‌ از ضرری‌ كه‌ به‌ متعهدله‌ وارد خواهد شد، بلكه‌ خسارت‌ حاصله‌ ناشی‌ از عدم‌ درك‌ چیزی‌ است‌ كه‌ نوع‌ انسانها آن‌ را درك‌ می‌كنند؛ اما در تقصیر عمدی‌ ممكن‌ است‌ با قصد اضرار باشد و ممكن‌ است‌ بدون‌ قصد اضرار؛ لكن‌ آگاهی‌ از ضرر متعهدله‌ شكل‌ می‌گیرد، در هر صورت‌ عنصر آگاهی‌ شخصی‌ در آن‌ وجود دارد و لذا بررسی‌ وضع‌ روانی‌ مقصر جهت‌ تشخیص‌ سوء نیت‌ به‌ طور مشخص‌ صورت‌ می‌گیرد.

به‌ عبارت‌ دیگر، تقصیر سنگین‌ صرفاً تجاوز چشمگیر و قابل‌ توجه‌ از معیار عادی‌ مراقبت‌ است‌ كه‌ در آن‌ نه‌ عنصر عمد وجود دارد و نه‌ ارادی‌ است‌، لیكن‌ نتیجة‌ آن‌ سخت‌ فاحش‌ و قابل‌ توجه‌ است‌. رفتار نیز آنگونه‌ شكل‌ گرفته‌ است‌ كه‌ در بادی‌ امر به‌ نظر می‌آید آن‌ را آگاهانه‌ و خواسته‌ انجام‌ داده‌ است‌.

حكم‌ تقصیر عمدی‌ و تقصیر سنگین‌ در محاكم‌ بین‌المللی‌

Verdict of intentional fault and fault of heavy internationalcourts))

به‌ موجب‌ مادة‌ 22 كنوانسیون‌ 1929 ورشو راجع‌ به‌ حمل‌ و نقل‌ در مورد محدودیتهای‌ مسئولیت‌ مقرر می‌دارد كه‌: تقصیر عمدی‌ یا هر تقصیر دیگری‌ از سوی‌ او كه‌ بر طبق‌ حقوق‌ دادگاه‌ مرجع‌ رسیدگی‌ به‌ پرونده‌، معادل‌ تقصیر عمدی‌ شناخته‌ شده‌ باشد.

بر همین‌ اساس‌ در كشورهای‌ تابع‌ حقوق‌ رومی‌ ـ ژرمنی‌ بخش‌ اول‌ عبارت‌ كه‌ تقصیر عمدی‌ صراحتاً ذكر شده‌ بود، محل‌ اختلاف‌ نبود و بخش‌ دوم‌ (معادل‌ تقصیر عمدی‌) به‌ تقصیر سنگین‌ تفسیر گردید. در حقوق‌ كامن‌لا بدون‌ اشاره‌ به‌ مفهوم‌ سنگین‌، واژة‌ « wilful misconduct » را كه‌ در متن‌ مادة‌ مذكور آمده‌ بود، به‌ گونه‌ای‌ تفسیر كردند كه‌ هم‌ تقصیر عمدی‌ را شامل‌ می‌شد و هم‌ تقصیر سنگین‌ را؛ نهایتاً در سال‌ 1955 پروتكل‌ لاهه‌ در مادة‌ 13 خود، مادة‌ 25 كنوانسیون‌ ورشو را اصلاح‌ كرد و مقرر داشت‌: «محدودیتهای‌ مسئولیت‌ مقرر در مادة‌ 22 اجرا نخواهد شد، اگر اثبات‌ شود كه‌ خسارت‌ ناشی‌ از فعل‌ یا ترك‌ فعل‌ متصدی‌ حمل‌ و نقل‌، كاركنان‌ یا نمایندگان‌ او است‌ كه‌ با قصد اضرار با بی‌ احتیاطی‌ و با علم‌ به‌ وقوع‌ احتمالی‌ ضرر انجام‌ گرفته‌ است‌».

لذا این‌ حكم‌ كه‌ عموماً مورد تأیید دادگاهها واقع‌ شده‌ است‌، در حقوق‌ بین‌الملل‌ احكام‌ صادره‌ راجع‌ به‌ تقصیر عمدی‌ و تقصیر سنگین‌ را یكسان‌ نمود و مرتكبین‌ تقصیر سنگین‌ را بسان‌ تقصیر عمدی‌ مرتكب‌ تقصیر نابخشودنی‌ دانسته‌ است‌.

دیدگاه‌ حقوق‌ اسلامی‌            (Attitude of Islamic Law)

برخی‌ از نویسندگان‌ حقوقی‌ در مورد نمونه‌های‌ حسن‌ نیت‌ در حقوق‌ اسلام‌ در بخش‌ حقوق‌ مدنی‌ به‌ دو مورد عقد فضولی‌ و اعمال‌ وكیل‌ معزول‌ قبل‌ از رسیدن‌ خبر عزل‌ موضوع‌ مادة‌ 680 ق‌. م‌. اشاره‌ كرده‌ و می‌فرمایند: در عقد فضولی‌ اگر متعامل‌، جاهل‌ باشد (یعنی‌ حسن‌ نیت‌ داشته‌ باشد) علی‌ الاطلاق‌ (در منقول‌ و غیرمنقول‌) حق‌ دارد پس‌ از رد مال‌ به‌ مالك‌ و دادن‌ غرامات‌ به‌ بایع‌ فضولی‌ مراجعه‌ كند و ثمن‌ و غرامات‌ را بگیرد؛ اما اگر جاهل‌ نباشد (و حسن‌ نیت‌ نداشته‌ باشد) فقط‌ حق‌ دارد پس‌ از دادن‌ ثمن‌ و غرامات‌ به‌ مالك‌ از بایع‌ فضولی‌، ثمن‌ را بگیرد نه‌ غرامات‌ را (ماده‌ 263 ق‌. م‌). یعنی‌ آنچه‌ كه‌ بابت‌ منافع‌ فائته‌ و مستوفات‌ و هزینة‌ معامله‌ و امثال‌ آن‌ پرداخته‌، جریمه‌ای‌ است‌ به‌ حساب‌ شخصی‌ كه‌ سوء نیت‌ داشته‌، یعنی‌ عالم‌ به‌ فضولی‌ بودن‌ بایع‌ بوده‌ است‌ ] لنگرودی‌ 1 ج‌ 1: 205 [ .

فقهای‌ امامیه‌ در مورد عقد فضولی‌ در صورت‌ جاهل‌ بودن‌ متعامل‌ به‌ دلیل‌ قاعدة‌ غرور معتقدند كه‌ می‌تواند به‌ بایع‌ فضولی‌ مراجعه‌ كند و ثمن‌ و غرامات‌ را بگیرد. صاحب‌ جواهر در این‌ مورد می‌فرمایند:

یرجع‌ المشتری‌ علی‌ البایع‌ بما دفع‌ الیه‌ من‌ الثمن‌، بل‌ و بما اغترمه‌ للمالك‌ من‌ نفقة‌ او عوض‌ عن‌ اجره‌ او عن‌ نماء... اذا لم‌ یكن‌ عالما انه‌ لغیر البایع‌ و اغتر لظاهر فعله‌ و ان‌ لم‌ یكن‌ من‌ قصد البایع‌ غروره‌ لعدم‌ توقف‌ صدقه‌ علی‌ ذلك‌ او كان‌ عالماً انه‌ لغیره‌ و لكن‌ ادعی‌ البایع‌ ان‌ المالك‌ اذن‌ له‌ و لم‌ یكن‌ له‌ معارض‌ لقاعدة‌ الغرور و خبر جمیل‌ السابق‌ و الاجماع‌ بقسمیه‌... ] نجفی‌ ج‌ 22: 301 [ .

شیخ‌ مرتضی‌ انصاری‌ نیز در مورد صدق‌ قاعدة‌ غرور در باب‌ بیع‌ فضولی‌ معتقد است‌ كه‌ اگر مشتری‌ از شخص‌ فضول‌ چیزی‌ را بخرد، بدون‌ اینكه‌ فضول‌ بگوید مال‌ متعلق‌ به‌ دیگری‌ است‌ و مشتری‌ تصور كند مال‌ فضول‌ است‌، بعد صاحب‌ مال‌ بیاید و مال‌ را از مشتری‌ بگیرد و خسارت‌ را هم‌ از مشتری‌ مطالبه‌ كند، در این‌ صورت‌، مشتری‌ به‌ فضول‌ مراجعه‌ و كلیة‌ خسارات‌ وارده‌ را مطالبه‌ می‌كند ] انصاری‌ محشی‌ ج‌ 1: 250 [ .

اصل‌ حسن‌ نیت‌ و قاعدة‌ غرور (principle of good faith and pride rule)             

قاعدة‌ غرور كه‌ یكی‌ از اسباب‌ ضمان‌ می‌باشد، در موردی‌ به‌ طور مسلّم‌ حاكمیت‌ دارد كه‌ فریب‌دهنده‌ (غار) عالم‌ به‌ نتیجة‌ مترتب‌ بر عمل‌ خود باشد، به‌ عبارت‌ دیگر غار می‌داند كه‌ طرف‌ مقابل‌ از فعل‌ او گول‌ می‌خورد و در نتیجه‌ او از این‌ عمل‌ منتفع‌ می‌شود یا به‌ طرف‌ دیگر خسارت‌ وارد می‌آید. اما در صورتی‌ كه‌ غار جاهل‌ یا در اشتباه‌ باشد در مورد جریان‌ این‌ قاعده‌ اختلاف‌ است‌؛ زیرا در غرور جهل‌ مغرور شرط‌ است‌. اگر مغرور جهل‌ نداشته‌ باشد، مغروریت‌ در مورد او صدق‌ پیدا نمی‌كند و از مصادیق‌ قاعده‌ خارج‌ می‌گردد. بنابراین‌ اگر مغرور جاهل‌ و غار عالم‌ باشد، به‌ طور مسلم‌ از مصادیق‌ قاعدة‌ غرور است‌، اما در صورتی‌ كه‌ هر دو طرف‌ جاهل‌ باشند در اینجا بین‌ علما اختلاف‌ نظر وجود دارد.

گروهی‌ با این‌ استدلال‌ كه‌، صدق‌ عنوان‌ افعال‌ احتیاجی‌ به‌ علم‌ ندارد، معتقد به‌ ضمان‌ غار شده‌اند و می‌فرمایند در صدق‌ تغریر تنها لازم‌ است‌ كه‌ یك‌ نفر دیگری‌ را بر عملی‌ كه‌ متضمن‌ ضرر است‌ تشویق‌ و ترغیب‌ كند، هرچند ترغیب‌ كننده‌ به‌ ترتب‌ ضرر به‌ آن‌ عمل‌ جاهل‌ باشد. این‌ گروه‌ بر این‌ باورند كه‌ غرور از جمله‌ افعالی‌ است‌ كه‌ بدون‌ قصد و علم‌ خاصی‌ صورت‌ می‌گیرد، بدین‌ معنی‌ كه‌ در فعل‌ هرچند نوعی‌، اراده‌ وجود دارد ولی‌ نتیجة‌ حاصله‌ از آن‌ یا اثر مترتب‌ بر آن‌ همیشه‌ مقصود و منظور نیست‌؛ بنابراین‌ هرگاه‌ شخص‌ دیگری‌ را با تحریص‌ و تحریك‌ در معرض‌ ضرری‌ قرار بدهد، ضامن‌ خواهد بود هرچند در ارتكاب‌ این‌ اعمال‌ تصور می‌كرد، برای‌ مغرور و مقصود نفعی‌ وجود خواهد داشت‌ و جهالت‌ شخص‌ مزبور رابطة‌ علیت‌ را بر هم‌ نخواهد زد و از این‌ رو می‌گویند در ضمان‌ غرور تقصیر شرط‌ نیست‌.

در مقابل‌ گروه‌ دیگری‌ از فقها در موردی‌ كه‌ غار بر ضرر جاهل‌ بوده‌ و یا اشتباهاً فكر می‌كند كه‌ عملش‌ موجب‌ نفع‌ است‌ او را مسئول‌ نمی‌دانند، و استدلالشان‌ این‌ است‌ كه‌ غرور به‌ معنای‌ خدعه‌ و تدلیس‌ است‌ و در مورد جاهل‌ به‌ واقعه‌ نمی‌توان‌ به‌ این‌ قاعده‌ استناد كرد ] حكیم‌ ج‌ 1: 269؛ حاشیه‌ سید بر مكاسب‌ : 45 [ .

از بررسی‌ ادلة‌ قاعده‌ و استدلال‌ فقها این‌ نتیجه‌ به‌ دست‌ می‌آید: در صورتی‌ كه‌ مغرور جاهل‌ به‌ ضرر و غار عالم‌ به‌ آن‌ باشد، این‌ مورد یقیناً از مصادیق‌ قاعدة‌ غرور بوده‌ و مغرور در خسارتهای‌ وارده‌، به‌ غار رجوع‌ می‌كند و او مسئول‌ خسارتهای‌ وارده‌ به‌ مغرور خواهد بود. اما در صورتی‌ كه‌ غار و مغرور هر دو جاهل‌ به‌ ضرر باشند، گروهی‌ قائل‌ به‌ عدم‌ شمولیت‌ قاعدة‌ غرور در این‌ مورد شده‌اند. اما گروه‌ دیگری‌ كه‌ می‌فرمایند قاعدة‌ غرور این‌ مورد را شامل‌ می‌شود با همان‌ استدلالی‌ كه‌ بیان‌ شد، معتقدند كه‌ داخل‌ دانستن‌ این‌ مورد تحت‌ قاعدة‌ غرور به‌ صورت‌ موضوعی‌ است‌؛ اما اینكه‌ حكم‌ قاعده‌ این‌ مورد را شامل‌ می‌گردد یا نه‌، منوط‌ به‌ این‌ است‌ كه‌ ما مدرك‌ قاعده‌ را چه‌ چیزی‌ بدانیم‌.

اگر مدرك‌ قاعده‌ غرور را روایت‌ نبوی‌ (ص‌) بدانیم‌ كه‌ می‌فرمایند: «المغرور یرجع‌ الی‌ من‌ غره‌»، در این‌ صورت‌ به‌ لحاظ‌ اطلاق‌ قاعده‌ فرقی‌ نخواهد كرد كه‌ بگوییم‌ غار جاهل‌ باشد یا عالم‌، و هر دو مورد را شامل‌ می‌گردد.

اگر مدرك‌ قاعدة‌ غرور را اجماع‌ بدانیم‌، در این‌ صورت‌ به‌ لحاظ‌ اختلاف‌ موجود در بین‌ فقها این‌ مورد را شامل‌ نمی‌گردد.

اگر مدرك‌ قاعده‌ را بنای‌ عقلانی‌ بدانیم‌، مشكل‌ است‌ كه‌ بگوییم‌ عقلا قائل‌ به‌ جبران‌ خسارت‌ از ناحیة‌ فردی‌ می‌گردند كه‌ چه‌ بسا با قصد نفع‌ و استفاده‌ در مقام‌ تحریك‌ و ترغیب‌ دیگری‌ برآید. مثلاً فردی‌ را به‌ ازدواج‌ با فردی‌ دیگر، كه‌ گمان‌ می‌كرده‌ دارای‌ محسنات‌ و صفات‌ حمیده‌ می‌باشد، تشویق‌ می‌كند و بعداً معلوم‌ می‌شود كه‌ این فرد واجد این‌ خصوصیات‌ نبوده‌ و قصد خیرخواهانة‌ كسی‌ كه‌ مشوق‌ بوده‌ نباید باعث‌ شود كه‌ بگوییم‌ او مسئول‌ خسارت‌ پدید آمده‌ است‌.

اگر مدرك‌ قاعده‌ را اخبار خاصه‌ بدانیم‌، با بررسی‌ اخبار چنین‌ چیزی‌ به‌ دست‌ نمی‌آید كه‌ ما معتقد شویم‌ كه‌ در صورت‌ جهل‌ غار، او مسئول‌ خسارت‌ می‌باشد، جز در مورد ضمان‌ طبیب‌ كه‌ تسری‌ آن‌ به‌ معاملات‌ و تعهدات‌ امری‌ مشكل‌ است‌.

نگاه‌ جامع‌ به‌ فقه‌ و حقوق‌ اسلامی‌ و وجود قواعدی‌ چون‌ قاعدة‌ احسان‌ كه‌ مستند به‌ آیات‌ قرآن‌ كریم‌، چون‌ آیات‌ شریفة‌؛ «م'ا عَلَی‌ الُْمحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ» ] توبه‌: 91 [ و «هَلْ جَز'اءُ الاءِحْس'انِ إِلاّ' الاءِحْس'انُ» ] الرحمن‌: 60 [ می‌باشد، بیانگر قاعده‌ای‌ است‌ به‌ نحو قضیة‌ حقیقیه‌ كه‌ به‌ قضایای‌ متعدد منحل‌ می‌گردد و افادة‌ این‌ معنا می‌نماید كه‌ اگر فعلی‌ به‌ عنوان‌ احسان‌ و نیكی‌ از فردی‌ صادر شود ــ و درواقع‌ هم‌ احسان‌ بوده‌، اعم‌ از اینكه‌ منفعتی‌ برای‌ طرف‌ مقابل‌ داشته‌ یا ضرری‌ را از او دفع‌ نموده‌ ــ هرگاه‌ این‌ اقدام‌ ناخواسته‌ بنا بر شرایط‌ و اوضاع‌ و احوالی‌ كه‌ قابل‌ پیش‌بینی‌ نبوده‌ موجب‌ ضرر و خسارت‌ گردد، فرد نیكوكار و محسن‌ مستوجب‌ ضمان‌ نخواهد بود ] موسوی‌ بجنوردی‌ 1 ج‌ 4 قاعدة‌ احسان‌: 7 ـ 17 [ .

از سوی‌ دیگر اگر ما در اصول‌ فقه‌ مدرك‌ قاعدة‌ غرور را حدیث‌ نبوی‌ بدانیم‌ و از سوی‌ دیگر فردی‌ كه‌ با قصد خیرخواهانه‌ و با حسن‌ نیت‌، در مقام‌ انعقاد عقدی‌ برآید و خود را متعهد بداند لكن‌ بر اساس‌ تغییر اوضاع‌ و احوال‌ شرایط‌ اجرای‌ آن‌ موجب‌ خسارت‌ گردد ضامن‌ دانستن‌ فرد نیكوكار را عقلا مذموم‌ دانسته‌اند و آن‌ را غیرقابل‌ قبول‌ می‌دانند. در این‌ فرض‌ كه‌ بنای‌ عقلا بر این‌ امر اتفاق‌ نظر داشته‌ است‌ آیا با این‌ مخصص‌ لبی‌ ـ بنای‌ عقلا ـ نمی‌توان‌ بر اساس‌ نظریة‌ میرزای‌ نائینی‌ و اصولیین‌ همنظر ایشان‌ مانع‌ تمسك‌ به‌ عموم‌ عام‌ در شبهات‌ مصداقیه‌ خود عام‌ گردد و بیان‌ كرد كه‌ تمسك‌ به‌ عام‌ روایت‌ نبوی‌ (ص‌) در شبهه‌ مصداقیه‌ مورد بحث‌ با این‌ مخصص‌ لبی‌ جایز نیست‌؟

و سكوت‌ شارع‌ و قانونگذار هم‌ نمی‌تواند دلیلی‌ بر نادیده‌ گرفتن‌ این‌ مخصص‌ باشد؛ زیرا در مورد شارع‌ شاید وجود مصلحتی‌ و در مورد قانونگذار عادی‌ شاید غفلت‌ و فراموشی‌ دلیل‌ این‌ امر باشد. با توجه‌ به‌ روح‌ كلی‌ حاكم‌ بر فقه‌ اسلامی‌ و منابع‌ آن‌ و محوریت‌ عدالت‌ و رعایت‌ عدل‌ در حوزة‌ احكام‌ دین‌ و نگرش‌ و آرای‌ عقلا و وجود قواعدی‌ چون‌ احسان‌ و مباحثی‌ كه‌ در قاعدة‌ مغرور گذشت‌ می‌توان‌ گفت‌ اصل‌ كلی‌ و عام‌ استحكام‌ و لزوم‌ و ثبات‌ قراردادها، هرچند امری‌ است‌ كه‌ حقوق‌ اسلامی‌ بدان‌ سخت‌ پایبند است‌ و برای‌ ثبات‌ و عدم‌ تزلزل‌ در روابط‌ اجتماعی‌ خصوصاً قراردادها بر قاعدة‌ لزوم‌ عقود پای‌ می‌فشرد، اما این‌ امر بدین‌ معنا نیست‌ كه‌ اجرای‌ قاعدة‌ فوق‌ امری‌ كلی‌ و غیرقابل‌ تخصیص‌ است‌. بنابر قاعدة‌ اصولی‌ «ما من‌ عام‌ الا و قدخص‌»، كه‌ هیچ‌ حكم‌ عامی‌ نیست‌ كه‌ تخصیص‌ نخورده‌ باشد، به‌ نظر می‌رسد كه‌ اگر حوادث‌ پیش‌ بینی‌ نشده‌ باعث‌ تغییر در اوضاع‌ و احوال‌ شود و در شرایط‌ تغییر یافته‌ اجرای‌ قرارداد موجب‌ ضرر به‌ متعهد علیه‌ شود كه‌ هرگز چنین‌ خسارتی‌ را پیش‌بینی‌ نمی‌كرد و چه‌ بسا قصد او خیرخواهانه‌ و از روی‌ احسان‌ و كمك‌ بوده‌ است‌ در موارد مذكور قواعدی‌ چون‌ لاضرر، احسان‌ و رعایت‌ اصل‌ عدالت‌ در قراردادها و با استعانت‌ از منبع‌ وثیقی‌ چون‌ بناء عقلا و قاعدة‌ ملازمه‌ عملاً اجرای‌ تعهد را به‌ رعایت‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ محدود می‌سازد؛ منتهی‌ در قالب‌ قواعدی‌ فراگیرتر از اصل‌ حسن‌ نیت‌ كه‌ در حقوق‌ جدید مطرح‌ می‌باشد و قواعد مورد اشاره‌ در حقوق‌ اسلامی‌ حوزه‌ و كاركردشان‌ بسیار موسعتر از اصل‌ حسن‌ نیت‌ می‌باشد. به‌ عبارت‌ دیگر، در متن‌ قواعد مورد اشاره‌ در فقه‌ اسلامی‌ و آرای‌ فقها رعایت‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ با تعریفی‌ كه‌ از آن‌ گذشت‌ مستتر بوده‌ است‌ و می‌توان‌ این‌ اصل‌ را از متون‌ روایات‌ و قواعد فقه‌ و آرای‌ فقها اصطیاد كرد و حتی‌ آن‌ را به‌ سان‌ قواعدی‌ كه‌ اصطلاحاً اصطیادی‌ هستند، به‌ عنوان‌ یك‌ قاعدة‌ مقبول‌ مطرح‌ نمود كه‌ در اینجا به‌ نمونه‌هایی‌ از دیدگاه‌ فقه‌ و حقوق‌ اسلامی‌ در این‌ باره‌ اشاره‌ می‌كنیم‌.

قاعده‌ای‌ كه‌ فاضل‌ مقداد در نضد القواعد الفقهیه‌ نقل‌ می‌كند با عنوان‌: «كون‌ المشقة‌ سبب‌ الیسر»، سختی‌ و مشقت‌، سبب‌ آسانی‌ می‌گردد و ایشان‌ در توضیح‌ می‌فرمایند: تمام‌ رخصتهای‌ شرع‌ و تخفیفاتی‌ كه‌ قائل‌ شده‌اند به‌ همین‌ قاعده‌ برمی‌گردد و به‌ تعدادی‌ از این‌ تخفیفات‌ در عبادات‌ و معاملات‌ پرداخته‌اند ] : 74 ـ 81 [ ولی‌ در عین‌ حال‌ این‌ قاعده‌ عام‌ و فراگیر می‌باشد.

اصول‌ و قواعد فراگیر حقوق‌ اسلامی‌ (Brood principles of Islamic law)             

استاد محمد جواد مغنیه‌ در مقاله‌ای‌ تحت‌ عنوان‌ «نحو فقه‌ اسلامی‌ فی‌ اسلوب‌ جدید» كه‌ متضمن‌ روشی‌ نو، در استنباط‌ احكام‌ می‌باشد، می‌فرمایند: «كسی‌ كه‌ آیات‌ و روایات‌ احكام‌ را گردآورد و در معانی‌ و اسرار آنها تدبر كند، درمی‌یابد كه‌ قانونگذاری‌ و تشریع‌ در اسلام‌ به‌ این‌ اصول‌ و قواعد فراگیر و عمومی‌ استوار است‌: 1ـ آزادی‌ و آزادگی‌؛ 2ـ پاسداری‌ از خون‌ انسانها؛ 3ـ حفظ‌ نوامیس‌؛ 4ـ حراست‌ از اموال‌؛ 5ـ احترام‌ به‌ افكار و عقاید؛ 6ـ نفی‌ ضرر و سختگیریهای‌ بیجا؛ 7ـ حفظ‌ نظام‌ اسلامی‌؛ 8ـ جریمه‌ و مجازات‌ متجاوزان‌ به‌ حقوق‌ مردم‌؛ 9ـ ناروایی‌ غش‌ و خیانت‌؛ 10ـ روا شمردن‌ آنچه‌ با طبع‌ سلیم‌ بشر سازگار است‌ (حلال‌ بودن‌ طیبات‌)؛ 11ـ حل‌ مسالمت‌آمیز نزاعها و دشمنیها؛ در صورت‌ سركشی‌، واداشتن‌ گردنكشان‌ به‌ پذیرش‌ حق‌؛ 12ـ حجیت‌ عرف‌ با نبود دلیل‌ اجتهادی‌؛ 13ـ گسترش‌ برابری‌ میان‌ مردم‌ و دیگر اموری‌ كه‌ نیاز بشر و مقتضیات‌ زمان‌ آنها را می‌طلبد و منطق‌ سلیم‌ می‌پذیرد. این‌ اصول‌، اصول‌ و پایه‌های‌ ثابت‌ در قانونگذاری‌ جدید و پاسخگوی‌ حوادث‌ واقعه‌اند ] مغنیه‌: 152 [ .

حرمت‌ اعمال‌ حیله‌                                           (Respetar el Guile)

از جمله‌ مسائلی‌ كه‌ ما را به‌ دیدگاه‌ شارع‌ نزدیك‌ می‌كند این‌ است‌ كه‌ در شرع‌ اعمال‌ حیله‌ برای‌ فرار از یك‌ حكم‌ تكلیفی‌، در صورتی‌ كه‌ خلاف‌ غرض‌ شارع‌ باشد، پذیرفته‌ نیست‌ و فقها آن‌ عمل‌ را باطل‌ می‌دانند.

این‌ حكم‌ هم‌ در باب‌ عبادات‌ وجود دارد و هم‌ در معاملات‌. مثل‌ اینكه‌ فقها در باب‌ عبادات‌ می‌فرمایند اگر فردی‌ كه‌ آب‌ برای‌ وضو دارد و چنانچه‌ آن‌ آب‌ را بریزد و قدرت‌ به‌ دست‌ آوردن‌ آب‌ را نداشته‌ باشد؛ ریختن‌ آب‌ در داخل‌ وقت‌ حرمت‌ دارد زیرا تقویت‌ قدرت‌ كه‌ غرض‌ شارع‌ برای‌ انجام‌ عبادات‌ است‌ در شرع‌ جایز نمی‌باشد. همین‌ حكم‌ در معاملات‌ هم‌ وجود دارد لذا می‌فرمایند:

در حیله‌ها فرق‌ است‌ میان‌ تبدیل‌ موضوعی‌ واقعاً به‌ موضوع‌ دیگر، به‌ عبارت‌ دیگر خود را از شرطی‌ به‌ سوی‌ شرط‌ دیگر بردن‌؛ مانند سفر حاضر به‌ منظور فرار از روزه‌ و بذل‌ مستطیع‌ قبل‌ از موسم‌ و مصالحة‌ مال‌ و بذل‌ آن‌ قبل‌ از مرض‌ موت‌ و امثال‌ اینها با تفویت‌ غرض‌ شارع‌ با تبدیل‌ صورت‌ نه‌ تغییر شرط‌ و حالت‌ خارجی‌، از قبیل‌ اینكه‌ شخص‌ مستطیع‌ قبل‌ از موسم‌، مال‌ خود را به‌ افلیجی‌ یا حج‌ كرده‌ای‌ ببخشد و پس‌ از آن‌ تحویل‌ بگیرد. قبلاً گفتیم‌ كه‌ حیله‌های‌ ربا با تعلیلات‌ آیات‌ و روایات‌ سازگار نیست‌ ] مطهری‌ 3 : 212 [ .

تراضی‌ و قصد مشترك‌ بین‌ طرفین‌ عقد

                   (compromise between the common intention of the parties)

رعایت‌ حقوق‌ دیگران‌ از سویی‌ و از سوی‌ دیگر تعهدهای‌ قراردادی‌ مولود تراضی‌ و قصد مشترك‌ طرفین‌ عقد می‌باشد كه‌ تعهد ناشی‌ از آن‌ است‌ و لذا حكومت‌ اراده‌ و رضایت‌ و تراضی‌ مهمترین‌ منبع‌ عامل‌ ایجاد تعهد است‌؛ لذا تفسیر ضمنی‌ اراده‌ مشترك‌ به‌ ما می‌گوید كه‌ تعهد قراردادی‌ باید به‌ گونه‌ای‌ تفسیر شود كه‌ با منبع‌ آن‌ سازگار و موافق‌ باشد و آن‌ چیزی‌ نیست‌، الا، خواست‌ و ارادة‌ مشترك‌ طرفین‌ تعهد ] كاتوزیان‌ نظریة‌ عمومی‌ تعهدات‌: 606 [ .

از همین‌ رو خداوند متعال‌ در آیات‌ قرآن‌ كریم‌ تراضی‌ و قصد مشترك‌ را در معاملات‌ مورد تأكید قرار داده‌ و فرموده‌ است‌: «وَ لا' تَأْكُلُواْ أَمْو'الَكُمْ بَیْنَكُمْ بِالْب'اطِلِ اِلاّ' اَنْ تَكُونَ تِج'ارَةً عَنْ تَر'اضٍ مِنْكُمْ» ] نساء:29 [ .

نفی‌ ظلم‌                                                        (Rejection of oppression)

ظلم‌ و ستم‌ روا نداشتن‌ و ستم‌پذیر نبودن‌ یك‌ قاعده‌ و اصل‌ مسلّم‌ اسلام‌ است‌ كه‌ در مناسبات‌ اجتماعی‌ و در احكام‌ اسلامی‌ و حوزة‌ اخلاق‌ مورد تأكید علمای‌ دین‌ قرار گرفته‌ است‌ و در حوزة‌ معاملات‌ و قراردادها نیز قرآن‌ كریم‌ می‌فرماید: «وَ إِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْو'الِكُمْ لا'تَظْلِمُونَ وَ لا'تُظْلَمُونَ» ] بقره‌: 279 [ .

آیة‌ شریفه‌ كه‌ در مقام‌ حرمت‌ امر ربا می‌باشد زیادت‌ و نقصان‌ بدون‌ عوض‌ را مردود اعلام‌ می‌كند. علامة‌ طبرسی‌، صاحب‌ مجمع‌ البیان‌ ، در تفسیر آیة‌ شریفه‌ می‌فرماید: «فلكم‌ رؤس‌ اموالكم‌) دون‌ الزیادة‌ (لاتظلمون‌) باخذ الزیادة‌ علی‌ رأس‌ المال‌ (ولاتظلمون‌) بالنقصان‌ من‌ رأس‌ المال‌» ] طبرسی‌ ج‌ 1: 392 [ .

اصل‌ عدالت‌ اجتماعی‌        (the principle of social justice)

اساسی‌ترین‌ فلسفة‌ بعثت‌ انبیا در مناسبات‌ اجتماعی‌ برقراری‌ عدالت‌ اجتماعی‌ بوده‌ است‌. رجوع‌ به‌ آیات‌ قرآن‌ كریم‌ و سنّت‌ قطعی‌ اسلام‌ نیز مبین‌ همین‌ معناست‌. از این‌ رو اساتید ما می‌فرمایند: برقراری‌ عدل‌ مهمترین‌ هدف‌ اقتصادی‌ اسلام‌ است‌. هر آنچه‌ با عدالت‌ ناسازگار باشد با اسلام‌ نیز ناسازگار است‌، یعنی‌ عدالت‌ معیاری‌ است‌ برای‌ ارزیابی‌ اسلامی‌ بودن‌ فعالیتهای‌ اقتصادی‌ ] موسوی‌ بجنوردی‌ 2 : 333 [ .

استاد شهید مطهری‌ دربارة‌ اصل‌ عدالت‌ اجتماعی‌ در فقه‌ می‌فرمایند:

اصل‌ عدالت‌ اجتماعی‌ با همة‌ اهمیت‌ آن‌، در فقه‌ ما، مورد غفلت‌ واقع‌ شده‌ است‌ و در حالی‌ كه‌ از آیاتی‌ چون‌: «بالوالدین‌ احسانا» و «افوا بالعقود» عموماتی‌ در فقه‌ به‌ دست‌ آمده‌ است‌، ولی‌ با این‌ همه‌ تأكیدی‌ كه‌ در قرآن‌ كریم‌ بر روی‌ مسألة‌ عدالت‌ اجتماعی‌ دارد، مع‌ هذا یك‌ قاعده‌ و اصل‌ عام‌ در فقه‌ از آن‌ استنباط‌ نشده‌ و این‌ مطلب‌، سبب‌ ركود تفكر اجتماعی‌ فقهی‌ ما گردیده‌ است‌ ] مطهری‌ 2 : 170 [ .

جایگاه‌ مصالح‌ و مفاسد واقعی(Building location ande real corruption)           

امامیه‌ معتقد است‌ كه‌ احكام‌ تابع‌ مصالح‌ و مفاسد نفس‌ الامری‌ است‌ و این‌ اعتقاد از تمایزات‌ اصلی‌ فقه‌ امامیه‌ از دیگر مذاهب‌ اسلامی‌ می‌باشد و ازاین‌ رو گفته‌ شده‌ است‌ كه‌ مصالح‌ و مفاسد واقعی‌ به‌ منزلة‌ علل‌ جعل‌ احكام‌ خمسة‌ تكلیفیه‌ می‌باشند و پایه‌ و سنگ‌ بنای‌ قاعدة‌ ملازمه‌ نیز در فقه‌ بر همین‌ اعتقاد استوار گردیده‌ است‌؛ لذا اگر به‌ واسطة‌ عقل‌ به‌ طریق‌ كشف‌ لمّی‌ یافتیم‌ كه‌ در متعلق‌ امر مصلحت‌ ملزمه‌ای‌ وجود دارد می‌توانیم‌ حكم‌ به‌ وجوب‌ آن‌ كنیم‌ و این‌ حكم‌، حكم‌ شرع‌ هم‌ خواهد بود به‌ حكم‌ قاعدة‌ ملازمه‌. لذا استاد شهید مطهری‌ در این‌ مورد می‌فرمایند:

مجتهد می‌تواند یك‌ حلال‌ منصوص‌ شرعی‌ را به‌ خاطر مفسده‌ای‌ كه‌ عقلش‌ كشف‌ كرده‌، تحریم‌ كند، واجبی‌ را تحریم‌ و حرامی‌ را به‌ حكم‌ مصلحت‌ لازمتری‌ كه‌ تشخیص‌ داده‌ واجب‌ كند ] مطهری‌ 1 ج‌ 2: 84 [ .

وصف‌ ضمنی‌ تساوی‌ ارزش‌ دو موضوع‌ قرارداد

(Despite the implied eqity valvw of two contaract)

مباحثی‌ كه‌ در بحث‌ اشتباه‌ در وصف‌ ضمنی‌ تساوی‌ ارزش‌ دو موضوع‌ بین‌ فقها و حقوقدانان‌ وجود دارد، گویای‌ این‌ معناست‌ كه‌ عقلای‌ جامعه‌ در معاملات‌ خود می‌خواهند آنچه‌ را كه‌ به‌ عنوان‌ عوض‌ می‌دهند، عوض‌ مساوی‌ و برابر با آن‌ را دریافت‌ كنند و بر مبنای‌ همین‌ شرط‌ ضمنی‌ است‌ كه‌ اشخاص‌ پیمانها و قراردادهای‌ خود را منعقد می‌سازند و خود را پایبند تعهدات‌ ناشی‌ از آن‌ می‌نمایند ] طباطبایی‌ ج‌ 2: 28 [ .

علامه‌ سید میرزا حسن‌ موسوی‌ بجنوردی‌ می‌فرمایند:

تخلف‌ از داعی‌ در فقه‌ امامیه‌ موجب‌ بطلان‌ عقد نخواهد بود، لیكن‌ در صورتی‌ كه‌ داعی‌ بر انجام‌ معامله‌، وصف‌ جوهری‌ و عرفی‌ باشد اشتباه‌ در آن‌ می‌تواند مؤثر واقع‌ بشود ] ج‌ 4: 202 [ .

لذا اساتید فقه‌ می‌فرمایند: «گاه‌ در اثر تصور نادرستی‌ كه‌ شخص‌ از حقیقت‌ ارزش‌ مورد معامله‌ در ذهن‌ خود پرورانده‌ اقدام‌ به‌ انعقاد عقد می‌كند، اما بعد معلوم‌ می‌شود در برابر آنچه‌ كه‌ پرداخت‌ كرده‌ عوضی‌ مساوی‌ دریافت‌ نكرده‌ است‌».

مورد فوق‌، اشتباه‌ در وصف‌ تساوی‌ ارزش‌ دو مورد است‌؛ یعنی‌ مورد معامله‌ با آنچه‌ كه‌ در غالب‌ شرط‌ ضمنی‌ (وصف‌ تساوی‌ دو مورد) گنجانده‌ شده‌، مطابقت‌ ندارد ] موسوی‌ بجنوردی‌ 2 : 23 [ .

بنابر آنچه‌ كه‌ بیان‌ شد و مباحثی‌ كه‌ در خیارات‌ مخصوصاً خیار عیب‌ مطرح‌ می‌شود، نیز مباحثی‌ كه‌ فقها در مكاسب‌ محرمه‌ در وجوب‌ اعلام‌ در روغن‌ متنجس‌ مطرح‌ می‌فرمایند و دلایل‌ دیگر كه‌ به‌ برخی‌ اشاره‌ شد، این‌ قاعدة‌ مسلم‌ به‌ طور اصطیادی‌ به‌ دست‌ می‌آید كه‌ اصل‌ حسن‌ نیت‌ در معامله‌ یك‌ امر مسلم‌ پذیرفته‌ شده‌ در فقه‌ اسلامی‌ است‌ و محاكم‌ در مقام‌ دادرسی‌ باید آن‌ را مورد رعایت‌ قرار دهند.

منابع‌

ـ انصاری‌، شیخ‌ مرتضی‌. مكاسب‌.

ـ بجنوردی‌، میرزا حسن‌. قواعد الفقهیه‌.

ـ بهرامی‌ احمدی‌، حمید. سوء استفاده‌ از حق‌.

ـ حكمت‌، محمد علی‌. «تأثیر تغییر اوضاع‌ و احوال‌». مجله‌ حقوق‌ .

ـ حكیم‌، سید محسن‌. نهج‌ الفقاهه‌.

ـ السنهوری‌، عبدالرزاق‌ احمد. الوسیط‌.

ـ شفائی‌، محمدرضا. بررسی‌ تطبیقی‌ نظریة‌ تغییر اوضاع‌ و احوال‌ در قراردادها .

ـ صفائی‌. به‌ نقل‌ از حقوق‌ مدنی‌ تطبیقی‌.

ـ طباطبایی‌، سید كاظم‌. حاشیه‌ بر مكاسب‌.

ـ طبرسی‌. مجمع‌ البیان‌. انتشارات‌ اسلامیه‌.

ـ كاتوزیان‌، ناصر. حقوق‌ مدنی‌.

ـ كاربینه‌. حقوق‌ مدنی‌.

ـ كی‌ نیا، مهدی‌. مقدمه‌ حقوق‌ بین‌الملل‌ عمومی‌.

ـ لنگرودی‌ 1 ، محمدجعفر. ترمینولوژی‌ حقوق‌.

ـ ــــــــــــــ 2 . حقوق‌ تعهدات‌.

ـ مطهری‌ 1 ، مرتضی‌. اسلام‌ و مقتضیات‌ زمان‌ .

ـ ــــــــــــــ 2 . بررسی‌ اجمالی‌ مبانی‌ اقتصاد اسلامی‌.

ـ ــــــــــــــ 3 . ربا و بانك‌.

ـ مظفر، محمد رضا. اصول‌ الفقه‌. بیروت‌: انتشارات‌ اعلمی‌.

ـ مغنیه‌، محمد جواد. «روش‌ نو در استنباط‌ احكام‌». مجله‌ كاوش‌ در فقه‌.

ـ مقداد، فاضل‌. نضد القواعد الفقهیه‌.

ـ موسوی‌ بجنوردی‌ 1 ، میرزاحسن‌. القواعد الفقهیه‌.

ـ موسوی‌ بجنوردی‌ 2 ، سید محمد. مجموعه‌ مقالات‌ فقهی‌، حقوقی‌، فلسفی‌. تهران‌: نشر عروج‌.

ـ نجفی‌، محمد حسن‌. جواهر الكلام‌.

.: Weblog Themes By VatanSkin :.